La Revista AVANCE pidió al Presidente del Colegio de Abogados del Azuay, Remigio Auquilla Lucero, un análisis estrictamente jurídico de la Consulta Popular y Referéndum propuestas por el Presidente Rafael Correa. Á‰l es doctor en Derecho, diplomado superior en Derecho Constitucional, catedrático universitario, magíster en Derecho Empresarial, Registrador Mercantil del cantón Cuenca. Ha ejercido importantes dignidades y representaciones profesionales dentro y fuera del país. Sus criterios, en esta sección, son un aporte constructivo al debate de estos días en el Ecuador.

El Presidente del Colegio de Abogados del Azuay hace un análisis jurídico de la Consulta y el Referéndum y concluye que la propuesta del Gobierno rompe la Constitución de la República.

El Artículo 104 de la Constitución faculta al Presidente de la República solicitar al Consejo Nacional Electoral que convoque a consulta popular sobre los asuntos que estimare convenientes, pero establece el procedimiento a seguir.
El Referendo y la Consulta popular convocados no se ajustan a las normas constituciones, lo cual implica un grave rompimiento de la Constitución y el desmantelamiento del poder ciudadano.

Las preguntas 1 y 2 de la enmienda constitucional sobre la caducidad y sustitución de la prisión preventiva restringen derechos y son inconstitucionales. Sobre la caducidad el ejecutivo plantea que sea en un tiempo razonable y corresponderá a la Asamblea establecerla, de acuerdo con la gravedad del delito y la complejidad de la investigación, mientras la sustitución de la prisión preventiva por medidas cautelares solo se aplicará a delitos menores o no graves.

Ambas preguntas son subjetivas y violan el Art. 442 de la Constitución que dispone que una enmienda constitucional no podrá restringir derechos y garantías. Esto solo procede mediante reforma a la Constitución y requiere expedir una nueva.

Los argumentos de inseguridad y problemas de la justicia penal que fundamentan el rompimiento constitucional, no consideran que la administración de justicia no se limita al campo penal, cuya área llegaría a un diez por ciento de las especialidades jurisdiccionales. Ni puede decirse que es el área más importante de la sociedad; al contrario hay jurisdicción en tantas otras materias muy sensibles como la niñez y adolescencia, justicia laboral, contenciosa, civil, etc. La inseguridad, la caducidad de la prisión preventiva, etc. , que se enfocan en ciudades como Guayaquil y otras de la costa, no puede justificar la intervención en toda las áreas de administración de justicia en el país y en ciudades como Cuenca, donde nunca ha existido un preso sin sentencia y el propio Presidente ha reconocido la eficiencia judicial.

La pregunta 3 de la enmienda no es clara e invita a una serie de interpretaciones sobre su contenido, en lo relativo a prohibir que los directivos y principales accionistas de las instituciones del sistema financiero privado y las empresas de comunicación privadas tengan participación accionaria fuera de estos ámbitos. Estaría contra la libertad de empresa.
La pregunta 4 del Referendo que contempla la sustitución del pleno del Consejo de la Judicatura por una Comisión Técnica supone una reforma de la Constitución y no una enmienda, pues incide en la estructura del sistema político al provocar la intromisión de otros poderes del Estado en la Administración de Justicia. La pregunta es inconstitucional.

La pregunta 5 del Referendo propone otra composición del Consejo de la Judicatura, con cinco miembros, lo cual implica modificar la estructura del organismo y desconoce al Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, como órgano competente para designar al Consejo de la Judicatura. El Art. 168 de la Constitución establece que los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. El Art. 180 determina que la designación de vocales del Consejo de la Judicatura será por concurso de méritos y oposición con veeduría e impugnación ciudadana y sobre lo cual el Art. 208, numeral 12, establece como competencia del Consejo de Participación la designación de sus miembros. Este proceso aunque retrasado, independiente y con falencias, está en marcha y debe posesionarse la Comisión Ciudadana designada, que debe convocar a concurso para nombrar el Consejo de la Judicatura.

Es menester el cumplimiento de la Constitución, que se respete la división de poderes y la autonomía de la función judicial, nombrada por el poder ciudadano, por concursos públicos y con impugnación, no por una comisión especial cooptada por el ejecutivo y significaría una intervención política del gobierno.

Todo principio democrático y respeto a la Ley impugna la intervención y rompimiento constitucional. Además, anular la competencia del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social y sustituirla por una comisión afín a sus intereses, conculca el derecho de participación ciudadana según el Art. 95 de la Carta Magna, que garantiza dicha participación en todos los asuntos públicos y en la construcción del poder ciudadano. Por el Art. 441 de la Constitución es factible la enmienda a la Constitución, cuando "no altere su estructura fundamental y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías..."

Al anular esta competencia del Quinto poder, el Consejo de Participación Ciudadana, llamado a designar el Consejo de la Judicatura, se altera la estructura fundamental del estado y violenta la autonomía de la función judicial. De acuerdo al Art. 442 de la Constitución, tampoco es factible la restricción de garantías constitucionales mediante reforma a la Constitución, pues para ello se requiere una nueva Constitución.

El texto que antecede a las preguntas induce al voto positivo, coartando la libertad de los electores que contemplan los Arts. 127 y 103, numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías jurisdiccionales y Control constitucional, e incurre en la prohibición de inducción que establece el numeral 1 del 104, de la misma Ley.
Hay acuerdo en solucionar los problemas sociales y de la justicia, pero al contrario de lo que se induce, pues de ninguna manera se garantiza ni ocurrirá con solo votar a favor; la delincuencia e inseguridad principalmente tienen su origen en las desigualdades sociales, el desempleo y falta de oportunidades, así como en la decadencia de los valores éticos y morales que alientan la corrupción y la impunidad. Sin embargo, no es posible ignorar los graves problemas de la administración de justicia, que dificultan el acceso a la ciudadanía y el ejercicio profesional de la abogacía, por la ineficaz actuación del Consejo de la Judicatura, envuelto en desacuerdos internos por la repartición de nombramientos, sin resolver las falencias y limitaciones existentes.

Precautelando el orden constitucional y la división e independencia de poderes, se aspira a que la Corte Constitucional no admita las preguntas del Ejecutivo para Referendo. La pregunta 1 pretende combatir la corrupción legislando la acumulación de bienes de ciudadanos privados. Por la Legislación vigente, el enriquecimiento ilícito sólo está sancionado si lo cometen funcionarios públicos. El Código Penal prevé formas para sancionar a quienes en el ámbito privado se enriquecen ilícitamente, como los involucrados en narcotráfico o los testaferros.
La pregunta 2, sobre juegos de azar, atenta contra las libertades individuales y derechos de las minorías. Provoca que una mayoría se pronuncie contra el derecho de una minoría de asistir a esos centros de diversión. Esto no debe ser motivo de consulta y se puede resolver con una ley que regule la actividad. Se corre el riesgo de fomentar establecimientos clandestinos. Otro mecanismo sería que los Consejos Cantonales, por Ordenanza, regulen su organización, operación y funcionamiento.

La pregunta 3, para prohibir espectáculos públicos donde se mate animales, no se enmarca en el Art. 104 de la Constitución. El Ejecutivo no debe consultar temas de interés seccional. Los gobiernos autónomos descentralizados deben convocar a consulta, con dictamen de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas.
La pregunta 4 plantea una Ley de Comunicación que cree un Consejo de Regulación para evitar excesos de los medios. Es un peligro para las libertades de prensa y expresión, fue parte del debate de la Ley de Comunicación en la Asamblea e incluso llevó a un acuerdo ético político entre los bloques políticos. Corresponde a la Asamblea terminar la elaboración de la Ley respetando los acuerdos.

En relación a la pregunta 5 para tipificar como delito la no afiliación al IESS de trabajadores en relación de dependencia, la Constitución contempla el tema. El Art. 327 establece que el incumplimiento será penalizado y sancionado. Hay mecanismos técnicos para determinar el incumplimiento de obligaciones mediante cruce de información entre entidades estatales en el marco de la Ley.

Todas las preguntas, como han sido planteadas, inducen a votar afirmativamente. La Corte Constitucional tiene una responsabilidad histórica y habrá de analizar con detenimiento el contenido del Art. 104, numeral 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que dice "No inducción de las respuestas en la electora o elector".